Treaty shopping là gì? Tìm hiểu hiện tượng Treaty shopping?

1. Treaty shopping là gì? Tìm hiểu hiện tượng Treaty shopping?

Khái niệm “treaty shopping” trong lĩnh vực quy định pháp luật đầu tư không tồn tại một định nghĩa chính thức, nhưng từ thực tế hoạt động đầu tư, nó có thể được hiểu là chiến lược mà các nhà đầu tư sử dụng để cơ cấu lại hoặc tái cơ cấu các hoạt động đầu tư của họ nhằm mục đích đạt được sự bảo hộ theo một Hiệp định đầu tư hai bên mà họ mong muốn (Julien Chaisse, 2015). Điều này thường xuyên xảy ra trong hai tình huống chính: khi chưa có Hiệp định đầu tư giữa quốc gia của nhà đầu tư và nước tiếp nhận đầu tư, hoặc khi Hiệp định đã tồn tại nhưng không đáp ứng đầy đủ ưu đãi mà nhà đầu tư mong muốn (Eunjung Lee, 2015).

Mục tiêu của nhà đầu tư khi thực hiện treaty shopping là đảm bảo sự bảo hộ theo một Hiệp định đầu tư cụ thể. Lý do cho việc “mua sắm” giữa các Hiệp định đầu tư là do lĩnh vực đầu tư quốc tế chưa hình thành một hệ thống các Hiệp định đa phương thống nhất như lĩnh vực thương mại quốc tế được quy định bởi Tổ chức Thương mại Thế giới (WTO) (Eunjung Lee, 2015). Vì vậy, trong khi thương mại quốc tế được quy định bởi các hiệp định thương mại toàn cầu, đầu tư quốc tế lại phải tuân thủ hàng ngàn Hiệp định đầu tư song song với mức độ bảo hộ và phạm vi khác nhau. Bởi vì mỗi Hiệp định đầu tư đều chứa cam kết dựa trên đối tác giữa các quốc gia, mức độ bảo hộ chỉ áp dụng cho nhà đầu tư của các bên ký kết. Quốc tịch của nhà đầu tư thường được sử dụng để xác định sự bảo hộ theo Hiệp định đầu tư. Đối với nhà đầu tư cá nhân, quốc tịch thường liên quan đến luật quốc gia, trong khi đối với nhà đầu tư pháp nhân, các Hiệp định đầu tư thường chỉ áp dụng cho các pháp nhân được thành lập theo pháp luật của các bên ký kết. Trong bối cảnh pháp luật quốc gia đang dần trở nên linh hoạt để tạo điều kiện cho việc chuyển giao vốn đầu tư tự do, nhà đầu tư không gặp nhiều khó khăn để thay đổi quốc tịch theo ý muốn (Julien Chaisse, 2015).

2. Cách thức thực hiện treaty shopping:

Cách thức thực hiện treaty shopping, hoặc “mua sắm” hiệp định đầu tư, đang trở thành một chiến lược phổ biến trong lĩnh vực đầu tư quốc tế. Trong thực tế, nhà đầu tư có thể đạt được quốc tịch mong muốn theo hai cách chính.

Cách 1: Nhà đầu tư có thể đạt được quốc tịch mong muốn thông qua việc thành lập một pháp nhân “danh nghĩa” tại một quốc gia ký kết Hiệp định đầu tư hai bên (IIA). Ví dụ, giả sử một nhà đầu tư Brazil muốn đầu tư vào Việt Nam, nhưng giữa Việt Nam và Brazil chưa có IIA. Trong trường hợp này, nhà đầu tư Brazil có thể tạo một công ty tại Hà Lan, nơi có một IIA có những điều khoản có lợi cho nhà đầu tư. Công ty ở Hà Lan chỉ là một pháp nhân danh nghĩa và không có hoạt động kinh doanh thực tế. Nhưng thông qua công ty này, nhà đầu tư Brazil vẫn có thể hưởng các quyền lợi dành cho nhà đầu tư theo IIA giữa Việt Nam và Hà Lan. Trong cách thức này, quốc gia “mục tiêu” thường là những quốc gia có chính sách mở cửa doanh nghiệp, thủ tục đơn giản, chi phí thấp và tích cực ký kết IIA với nhiều quốc gia khác trên thế giới.

Cách 2: Nhà đầu tư cũng có thể chuyển nhượng vốn đầu tư để đạt được sự bảo hộ theo IIA. Ví dụ, nhà đầu tư Brazil đầu tư vào Việt Nam nhưng ban đầu không quan tâm đến sự bảo hộ theo IIA. Khi phát sinh mâu thuẫn với Chính phủ Việt Nam, nhà đầu tư mới nhận ra rằng đầu tư của mình không được bảo hộ pháp lý. Trong tình huống này, nhà đầu tư Brazil có thể chuyển nhượng khoản đầu tư tại Việt Nam cho một nhà đầu tư khác ở Hà Lan để đảm bảo sự bảo hộ theo IIA giữa Việt Nam và Hà Lan. Thực tế, việc chuyển nhượng vốn đầu tư này ngày càng trở nên phổ biến, đặc biệt là với sự hình thành các tập đoàn đa quốc gia có mạng lưới công ty con rộng lớn. Việc này không chỉ đơn giản mà còn không làm thay đổi quyền kiểm soát cuối cùng đối với khoản đầu tư.

Kỹ thuật treaty shopping không chỉ được thực hiện bởi nhà đầu tư của một nước thứ ba mà còn có thể được sử dụng bởi nhà đầu tư trong nước. Ví dụ, một nhà đầu tư Việt Nam có thể thành lập một doanh nghiệp tại Singapore và sau đó sử dụng doanh nghiệp này để đầu tư trở lại vào Việt Nam. Trong trường hợp mâu thuẫn, nhà đầu tư này (thông qua doanh nghiệp tại Singapore) có thể khởi kiện Chính phủ Việt Nam ra trọng tài quốc tế, một quyền lợi mà một nhà đầu tư trong nước không thể đạt được

3. Hiệp định đầu tư quốc tế (International Investment Agreements – IIA):

Hiệp định Đầu tư Quốc tế (International Investment Agreements – IIA) là một dạng thỏa thuận giữa các quốc gia, nhằm điều chỉnh nhiều khía cạnh liên quan đến đầu tư quốc tế, với mục đích bảo vệ, thúc đẩy và tự do hóa các hoạt động đầu tư. Có hai loại chính của IIA: Hiệp định đầu tư thuần túy, thường được thể hiện qua các Hiệp định đầu tư song phương (Bilateral Investment Treaty – BIT); và các Hiệp định quốc tế khác có điều khoản liên quan đến đầu tư (Treaties with Investment Provisions – TIP).

Theo dữ liệu từ UNCTAD, có tổng cộng 3.319 IIA đã được ký kết trên thế giới (2.932 BIT và 387 TIP), trong đó 2.659 Hiệp định đã có hiệu lực. Đáng chú ý là năm 2017, thế giới đã chứng kiến một sự thay đổi khi số lượng IIA bị chấm dứt hiệu lực (55 IIA) vượt quá số IIA mới được ký kết (35) và IIA mới có hiệu lực (23). Tình trạng này phản ánh một xu hướng khi các BIT dần được thay thế bởi các Hiệp định quốc tế đa phương có điều khoản liên quan đến đầu tư, như CFTA, CPTPP, CCIA, và nhiều Free Trade Agreement (FTA) khác, và Việt Nam không phải là ngoại lệ.

Đến cuối năm 2018, Việt Nam đã ký kết tổng cộng 84 IIA (61 BIT và 23 TIP), trong đó 49 BIT và 18 TIP đã có hiệu lực. Trong giai đoạn gần đây (2015-2018), Chính phủ không chỉ ký thêm bất kỳ BIT nào mà còn chủ yếu tham gia vào các thỏa thuận kinh tế đa phương hoặc thỏa thuận song phương như EAEU – Việt Nam FTA, Hàn Quốc – Việt Nam FTA, EVFTA, CPTPP, và nhiều FTA khác. Mặc dù các IIA mới này được kỳ vọng sẽ giúp Việt Nam tăng cường thu hút vốn đầu tư nước ngoài, nhưng đồng thời cũng mang theo những rủi ro từ các điều khoản mở rộng ưu đãi cho nhà đầu tư và cho phép nhà đầu tư trực tiếp khởi kiện chính phủ. Để tận dụng FDI một cách bền vững và hạn chế chi phí tiềm tàng từ IIA, Việt Nam cần cẩn trọng đánh giá cả chi phí và lợi ích từ các thỏa thuận đã ký kết, từ đó xác định hướng phát triển cho các thỏa thuận tương lai. Mục tiêu chính của bài viết là cung cấp cái nhìn tổng quan về nghiên cứu về chi phí và lợi ích của IIA trên thế giới và tại Việt Nam hiện nay. Dựa trên những nghiên cứu hiện có, bài viết sẽ đưa ra đánh giá sơ bộ về thực trạng tại Việt Nam và những hướng phát triển nghiên cứu tiếp theo.

Hiệp định Đầu tư Quốc tế (IIA) không chỉ đơn thuần là một loạt các quy định và điều khoản giữa các quốc gia để điều chỉnh hoạt động đầu tư quốc tế, mà còn mang lại nhiều lợi ích quan trọng cho cả nước nhận đầu tư và nhà đầu tư. Trong khi IIA mang lại nhiều lợi ích, đồng thời cũng cần quan tâm đến các thách thức và rủi ro có thể phát sinh để có những biện pháp điều chỉnh phù hợp và tối ưu hóa ảnh hưởng tích cực từ các hiệp định này.