Đấu thầu cạnh tranh là gì? Thực trạng đấu thầu cạnh tranh

1. Đấu thầu cạnh tranh là gì?

– Đấu thầu luôn gắn liền với quan hệ mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ. Đấu thầu chỉ được tổ chức khi các chủ thể có nhu cầu mua sắm hàng hóa hoặc sử dụng dịch vụ với mục đích lựa chọn được người cung cấp hàng hóa, dịch vụ tốt nhất. Về thực chất đấu thầu chỉ là giai đoạn tiền hợp đồng cung cấp hàng hóa, dịch vụ giữa các bên trong hợp đồng. Kết quả đấu thầu là cơ sở để các bên thương thảo hợp đồng mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ và các chi tiết của hồ sơ dự thầu sẽ được đưa vào nội dung hợp đồng (kết thúc quá trình đấu thầu bên trúng thầu và bên mời thầu phải ký kết hợp đồng mua bán hàng hóa, dịch vụ).

2. Đặc điểm của đấu thầu cạnh tranh:

– Đấu thầu là một quá trình đa chủ thể: Trong quá trình đấu thầu luôn có hai bên là bên mời thầu và bên dự thầu. Bên mời thầu là bên (có thể là thương nhân, có thể không) có nhu cầu mua sắm hàng hóa, sử dụng dịch vụ còn bên dự thầu là các thương nhân có năng lực cung cấp hàng hóa, dịch vụ cho gói thầu. Về nguyên tắc số lượng nhà thầu tham dự một gói thầu luôn phải nhiều hơn một. Theo nguyên tắc này thì chỉ định thầu là một trường hợp ngoại lệ của đấu thầu. Trong quan hệ đấu thầu chủ thể thứ ba thường xuất hiện là các nhà tư vấn – họ hiện diện như một nhân tố đảm bảo cho quá trình đấu thầu được thực hiện nghiêm túc.

– Ngoài các chủ thể trên còn có chủ thể là các cơ quan, cá nhân có thẩm quyền thẩm định, phê duyệt kết quả đấu thầu nhằm đảm bảo cho quá trình đấu thầu diễn ra theo đúng trình tự, thủ tục, nhanh chóng phát hiện và sửa chữa kịp thời những sai sót trong toàn bộ quy trình và kiểm tra lần cuối cùng trước khi bước sang giai đoạn ký và thực hiện hợp đồng.

– Đấu thầu là quá trình cạnh tranh bình đẳng, công khai, minh bạch. Khi tham gia vào hoạt động đấu thầu, bên mời thầu đưa ra trước các yêu cầu của mình để các bên dự thầu căn cứ vào đó để đưa ra mức giá cung cấp hàng hóa, dịch vụ. Vì thế, đấu thầu là sự cạnh tranh giữa các bên dự thầu. Và sự cạnh tranh giữa các bên dự thầu phải tuân theo những nguyên tắc, những yêu cầu nhất định, đảm bảo sự cạnh tranh công bằng giữa các nhà thầu: có nhiều bên tham gia dự thầu; các nhà dự thầu phải độc lập với nhau và độc lập với bên mời thầu; đồng thời các bên dự thầu phải được hưởng các điều kiện và cơ hội ngang nhau trong quá trình đấu thầu, không được tạo ra bất kì sự phân biệt đối xử nào, không tồn tại bất cứ thỏa thuận nào giữa các bên dự thầu dẫn tới việc làm sai lệch kết quả đấu thầu. Chính tất cả những điều trên đã tạo ra sự minh bạch trong cả quá trình đấu thầu – nếu thiếu các điều kiện trên sẽ làm vô hiệu hóa cơ chế cạnh tranh.

– Khi cơ chế cạnh tranh trong cuộc đấu thầu bị vô hiệu hoặc không được vận hành đúng đắn thì mục đích ban đầu của bên mời thầu không đạt được, cuộc đấu thầu trở nên vô nghĩa thậm chí còn để lại nhiều hệ lụy với nền kinh tế – xã hội; đặc biệt là khi nguồn vốn sử dụng để mua hàng hóa, dịch vụ là vốn Nhà nước, vốn ODA… .

– Như vậy, trước khi đi đến giai đoạn đàm phán, ký kết hợp đồng các nhà thầu phải trải qua giai đoạn xem xét về khả năng, kinh nghiệm, tài chính, kỹ thuật có thể đáp ứng các yêu cầu của bên mời thầu, có khả năng thực hiện dự án hay không. Để chứng minh khả năng của mình các nhà thầu có nhu cầu thực hiện dự án phải trải qua giai đoạn đấu thầu. Thông qua cạnh tranh bình đẳng, công khai và minh bạch trong đấu thầu bên mời thầu sẽ hiểu rõ hơn năng lực của từng nhà thầu và tuyển chọn được đối tác thích hợp để hợp tác.

– Cạnh tranh tồn tại trong tất cả các lĩnh vực của đời sống- xã hội. Đối với nền kinh tế thì cạnh tranh là động lực thúc đẩy sự phát triển của nền kinh tế. Trên thực tế, các chủ thể kinh doanh mong muốn nâng cao năng lực, vị thế của mình, thu hút được nhiều khách hàng và nhằm thu được nhiều lợi nhuận. Vì vậy, để cạnh tranh với nhau các chủ thể kinh doanh sẽ không ngừng cải tiến nâng cao kĩ thuật, chất lượng sản phẩm và dịch vụ. Tuy nhiên, thay vì cạnh tranh chính đáng bằng các cánh thức trên thì vì mục tiêu lợi nhuận mà không ít các chủ thể kinh doanh mong muốn hạn chế những áp lực cạnh tranh bằng các tiến hành thỏa thuận với nhau kiểm soát các yếu tố cơ bản của quá trình sản xuất, kinh doanh như: giá cả, sản lượng, khách hàng… và hành vi này được gọi tên là “thỏa thuận hạn chế cạnh tranh”.

3. Thực trạng đấu thầu cạnh tranh:

Dưới góc độ pháp lý, hiện nay chưa có một quy định chung thống nhất về khái niệm thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong pháp luật của các quốc gia. Tuy nhiên, theo tác giả nghiên cứu thì hiện nay có hai xu hướng cơ bản trong pháp luật của các nước và các tổ chức quốc tế khi mô tả về hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh. 

– Pháp luật không đưa ra khái niệm về hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh mà quy định khái quát các dấu hiệu cấu thành của hành vi đồng thời có những quy định cụ thể liệt kê các hành vi. Luật mẫu về cạnh tranh của Tổ chức Thương mại và phát triển Liên Hợp Quốc quy định: “Nghiêm cấm các thỏa thuận sau đây bất kể bằng miệng hay bằng văn bản, chính thức hay không chính thức giữa các công ty đang hoặc sẽ trở thành đối thủ cạnh tranh với nhau: (a) Thỏa thuận ấn định giá hay các điều kiện bán hàng khác kể cả trong thương mại quốc tế; (b) đấu thầu thông đồng…” 

– Luật cạnh tranh Việt Nam có quy định khác với pháp luật cạnh tranh của nhiều quốc gia khi lựa chọn phương pháp liệt kê có giới hạn các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh mà không có quy định giải thích thế nào là thỏa thuận hạn chế cạnh tranh cũng như dấu hiệu nhận diện của hành vi. Theo Điều 8 Luật cạnh tranh Việt Nam, thỏa thuận hạn chế cạnh tranh chỉ giới hạn trong 8 loại sau:

– Thỏa thuận ấn định giá hàng hóa, dịch vụ một cách trực tiếp hoặc gián tiếp;

– Thỏa thuận phân chia thị trường tiêu thụ, nguồn cung cấp hàng hóa, cung ứng dịch vụ,

– Thỏa thuận hạn chế hoặc kiểm soát số lượng, khối lượng sản xuất, mua bán hàng hóa, dịch vụ;

– Thỏa thuận hạn chế phát triển kỹ thuật, công nghệ, hạn chế đầu tư;

– Thỏa thuận áp đặt cho doanh nghiệp khác điều kiện ký kết hợp đồng mua, bán hàng hóa, dịch vụ hoặc buộc doanh nghiệp khác chấp nhận các nghĩa vụ không liên quan trực tiếp đến đối tượng của hợp đồng;

– Thỏa thuận ngăn cản, kìm hãm, không cho doanh nghiệp khác tham gia thị trường hoặc phát triển kinh doanh;

– Thỏa thuận loại bỏ khỏi thị trường những doanh nghiệp không phải là các bên của thỏa thuận;

– Thông đồng để một hoặc các bên của thỏa thuận thắng thầu trong việc cung cấp hàng hóa, cung ứng dịch vụ.

Như vậy, từ nội dung của những quy định về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh của Việt Nam cũng như sau khi nghiên cứu về các khái niệm thỏa thuận hạn chế cạnh tranh ở trên thế giới chúng ta có thể hiểu: đấu thầu cạnh tranh là sự thống nhất ý chí của từ 2 chủ thể kinh doanh trở lên được thể hiện dưới bất kì hình thức nào, có hậu quả làm giảm, sai lệch, cản trở cạnh tranh trên thị trường”. Đấu thầu cạnh tranh giữa các chủ thể này nhằm duy trì và nâng cao hơn nữa vị thế của các thành viên trong thỏa thuận đồng thời làm hạn chế khả năng cạnh tranh của các đối thủ khác.

– Bản chất của cạnh tranh dưới góc độ kinh tế chính là cuộc chạy đua của các chủ thể kinh doanh trên thương trường để giành giật nhau các cơ hội, điều kiện, khả năng, khách hàng…qua đó tạo lợi thế hơn so với các đối thủ khác. Sau những cuộc chạy đua cạnh tranh gay gắt trên thương trường tất yếu dẫn đến sự phân hóa giữa các chủ thể kinh doanh, sẽ có những nhóm đối tượng tụt lại phía sau do năng lực cạnh tranh yếu kém. Trong nền kinh tế Việt Nam đã xuất hiện những điều kiện thuận lợi cho đấu thầu cạnh tranh ra đời.

4. Những điều kiện thuận lợi trong đấu thầu cạnh tranh:

Thứ nhất, đấu thầu cạnh tranh diễn ra giữa các chủ thể là các doanh nghiệp hoạt động độc lập. Doanh nghiệp là chủ thể tạo nên và quyết định mức độ cũng như hình thức của cạnh tranh, đồng thời chính các doanh nghiệp có thể gây hạn chế, giảm bớt hoặc thậm chí triệt tiêu cạnh tranh do chính mình tạo ra bằng các thỏa thuận. Theo đó,  đấu thầu cạnh tranh có thể diễn ra giữa các doanh nghiệp là đối thủ của nhau hoạt động trên cùng một thị trường liên quan (thỏa thuận ngang) hoặc giữa các bên không phải là đối thủ của nhau (thỏa thuận dọc).

Tính độc lập ở đây được hiểu là các doanh nghiệp tham gia thỏa thuận phải hoạt động độc lập với nhau và hoàn toàn không phụ thuộc nhau về tài chính. Những hành động thống nhất của tổng công ty, của một tập đoàn kinh tế hoặc của các công ty mẹ – con, không được pháp luật cạnh tranh các nước cũng như Luật cạnh tranh Việt Nam coi là thỏa thuận hạn chế cạnh tranh bởi thực chất nó chỉ là hành động của một chủ thể thống nhất.

– Ngoài ra, Luật cạnh tranh Việt Nam và Luật cạnh tranh của các nước đều có quy định điều chỉnh hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh của các Hiệp hội doanh nghiệp và các doanh nghiệp khi Hiệp hội đưa ra các quyết định, khuyến nghị thực hiện hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh gây ảnh hưởng đến môi trường cạnh tranh. Hiện nay, các Hiệp hội ở Việt Nam đang lợi dụng vị trí của mình để thực hiện những hành vi đấu thầu cạnh tranh nên cần thiết phải điều chỉnh và xử lý hành vi của chủ thể này. Tuy nhiên, tính đến thời điểm hiện tại Việt Nam vẫn chưa xử lý Hiệp hội với tư cách là chủ thể của hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh

Thứ hai, đấu thầu cạnh tranh chỉ được hình thành khi có sự thống nhất về ý chí cùng hành động của các bên tham gia thỏa thuận. Thông thường thỏa thuận hạn chế cạnh tranh là kết quả của quá trình đàm phán, thương lượng giữa các bên liên quan đến một hoặc một số nội dung hay yếu tố nào đó của thị trường. Như trong trường hợp các doanh nghiệp dự thầu – một hoặc lần lượt các nhà thầu tham gia thuận thắng thầu. Pháp luật cạnh tranh các nước đều không đặt ra yêu cầu về hình thức của thỏa thuận hạn chế cạnh tranh mà đều ngầm định thỏa thuận hạn chế cạnh tranh có thể là công khai hoặc thỏa thuận ngầm. Đồng thời, việc tồn tại các yếu tố khách quan hoặc chủ quan làm cho các doanh nghiệp không còn độc lập về ý chí cho dù đã hoặc đang thực hiện hành vi phản cạnh tranh cũng không tạo nên một thỏa thuận hạn chế cạnh tranh. 

– Cũng cần lưu ý là khi các doanh nghiệp có sự thống nhất về ý chí cùng thực hiện các hoạt động gây kìm hãm, bóp méo thị trường làm hạn chế cạnh tranh thì dù hành động đó xảy ra hay chưa và đã gây ra hậu quả hay chưa đều bị xử lý.

Thứ ba, hậu quả của hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh là làm giảm sức ép cạnh tranh, làm sai lệch hoặc cản trở cạnh tranh trên thị trường. Luật cạnh tranh không quy định cụ thể về thế nào là giảm sức ép cạnh tranh, làm sai lệch hoặc cản trở cạnh tranh trên thị trường nên căn cứ vào từng tình huống cụ thể trên thực tế mà cơ quan quản lý cạnh tranh xác định dấu hiệu hậu quả của hành vi và áp dụng các chế tài phù hợp. Đấu thầu cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu là một dạng cơ bản của đấu thầu cạnh tranh và phải mang đầy đủ các đặc điểm của hành vi đấu thầu cạnh tranh nhưng có những nét đặc thù trong hoạt động đấu thầu sẽ được chúng ta nghiên cứu cụ thể ở