Hợp đồng dịch vụ bảo lãnh phát hành chứng khoán là gì? Các điều khoản chính

Bảo lãnh phát hành chứng khoán là hoạt động của tổ chức bảo lãnh, thường là công ty chứng khoán đúng ra giúp tổ chức phát hành đưa chứng khoán ra thị trường và bán chúng cho các nhà đầu tư.Hợp đồng dịch vụ hợp đồng bảo lãnh phát hành chứng khoán là một trong những hợp đồng được sử dụng khá phổ biến hiện nay.

1. Hợp đồng dịch vụ bảo lãnh phát hành chứng khoán là gì?

– Hợp đồng dịch vụ bảo lãnh phát hành chứng khoán (Securities issuance guarantee) được hiểu là văn bản ghi lại sự thỏa thuận của các bên trong quá trình giao kết hợp đồng dịch vụ bảo lãnh phát hành chứng khoán. Theo đó, trong hợp đồng dịch vụ bảo lãnh phát hành chứng khoán bao gồm bên cung ứng dịch vụ( tổ chức bảo lãnh phát hành chứng khoán) và bên sử dụng dịch vụ ( tổ chức phát hành chứng khoán).

– Hợp đồng dịch vụ bảo lãnh phát hành được hiểu là sự thoả thuận bằng văn bản giữa tổ chức bảo lãnh phát hành (bên cung ứng dịch vụ) với tổ chức phát hành (bên sử dụng dịch vụ), theo đó, bên cung ứng dịch vụ cam kết hỗ trợ đợt chào bán bằng các công việc như: thực hiện các thủ tục trước khi chào bán chứng khoán, nhận mua một phần hay toàn bộ chứng khoán của tổ chức phát hành để bán lại hoặc mua số chứng khoán còn lại chưa bán hết hoặc hỗ trợ phân phối chứng khoán ra công chúng. Theo đó, hợp đồng này sẽ ghi nhận quyền và nghĩa vụ của các bên trong quá trình chào bán chứng khoán.

– Theo pháp luật hiện hành thì “Bảo lãnh phát hành chứng khoán là việc cam kết với tổ chức phát hành thực hiện các thủ tục trước khi chào bán chứng khoán, nhận mua một phần hay toàn bộ chứng khoán của tổ chức phát hành để bán lại hoặc mua số chứng khoán còn lại chưa được phân phối hết của tổ chức phát hành hoặc hỗ trợ tổ chức phát hành phân phối chứng khoán ra công chúng”. Hoạt động bảo lãnh phát hành chỉ có nghĩa là tổ chức bảo lãnh phát hành bao tiêu chứng khoán cho tổ chức phát hành, không bao hàm việc tổ chức bảo lãnh phát hành thực hiện các nghĩa vụ đối với người đầu tư thay cho tổ chức phát hành.

– Pháp luật Việt Nam quy định UBCKNN chỉ xét cấp giấy phép thực hiện hoạt động bảo lãnh phát hành cho công ty chứng khoán đã xin phép hoạt động tự doanh.  Công ty chứng khoán được thực hiện bảo lãnh phát hành chứng khoán theo hình thức cam kết chắc chắn nếu đáp ứng các điều kiện:

– Được phép thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh phát hành chứng khoán;

– Không vi phạm pháp luật chứng khoán trong 06 tháng liên tục liền trước thời điểm bảo lãnh;

– Tổng giá trị bảo lãnh phát hành không được lớn hơn 50% vốn chủ sở hữu của tổ chức bảo lãnh phát hành vào thời điểm cuối quỹ gần nhất tính đến ngày kí hợp đồng bảo lãnh phát hành, trừ trường hợp bảo lãnh phát hành trái phiếu Chính phủ, trái phiếu được Chính phủ bảo lãnh;

– Có tỷ lệ vốn khả dụng trên nợ điều chỉnh trên 6% trong 03 tháng liền trước thời điểm nhận bảo lãnh phát hành. Tổ chức bảo lãnh phát hành không được bảo lãnh phát hành theo hình thức cam kết chắc chắn trong các trường hợp sau đây:

– Tổ chức bảo lãnh phát hành độc lập hoặc cùng các công ti con của tổ chức bảo lãnh phát hành có sở hữu từ 10% trở lên vốn điều lệ của tổ chức phát hành;

– Tối thiểu 30% vốn điều lệ của tổ chức bảo lãnh phát hành và của tổ chức phát hành là do cùng một tổ chức nắm giữ.

– Trường hợp đợt phát hành có tổng giá trị cam kết bảo lãnh lớn hơn hai (02) lần vốn chủ sở hữu của tổ chức bảo lãnh phát hành, phải lập tổ hợp bảo lãnh phát hành. Trong trường hợp này, tổ chức bảo lãnh phát hành chính chịu trách nhiệm ký hợp đồng bảo lãnh với tổ chức phát hành, hoàn tất hồ sơ pháp lý về việc bảo lãnh phát hành và ký hợp đồng bảo lãnh phát hành với các tổ chức bảo lãnh phát hành khác.  Khi công ty chứng khoán bảo lãnh phát hành chứng khoán, công ty chứng khoán phải mở tài khoản riêng biệt tại một ngân hàng đang hoạt động hợp pháp tại Việt Nam để nhận tiền đặt mua chứng khoán của khách hàng.

– Khi công ty chứng khoán bảo lãnh phát hành chứng khoán, công ty chứng khoán phải mở tài khoản riêng biệt tại một ngân hàng đang hoạt động hợp pháp tại Việt Nam để nhận tiền đặt mua chứng khoán của khách hàng.

2. Các điều khoản chính:

* Điều khoản về đối tượng của hợp đồng:

– Trong quá trình kinh doanh, tổ chức bảo lãnh phát hành nhất thiết phải ký kết hợp đồng dịch vụ với tổ chức phát hành để làm cơ sở pháp lý cho việc thực hiện dịch vụ bảo lãnh phát hành. Lúc này, hợp đồng dịch vụ bảo lãnh phát hành được xem là công cụ pháp lý để thực hiện nghiệp vụ. Mặc dù có bản chất là hợp đồng nhưng pháp luật các quốc gia thường sử dụng thuật ngữ “cam kết bảo lãnh phát hành” khi đề cập tới hình thức pháp lý chứa đựng các nội dung thoả thuận về việc xác lập quyền và nghĩa vụ giữa tổ chức phát hành và chủ thể bảo lãnh. Theo quan điểm của tác giả, gọi là bản cam kết mà không phải là “hợp đồng” bởi văn bản này gần như chỉ chứa đựng nghĩa vụ của chủ thể bảo lãnh đối với tổ chức phát hành trong việc bảo lãnh phát hành chứng khoán.

* Điều khoản về quyền và nghĩa vụ cơ bản của các bên: Với tư cách là bên cung ứng dịch vụ, tổ chức bảo lãnh có các quyền và nghĩa vụ cơ bản sau đây:

–  Về quyền, tổ chức bảo lãnh có quyền yêu cầu tổ chức phát hành cung cấp các giấy tờ, tài liệu, thông tin cần thiết liên quan đến thủ tục phát hành và số lượng, chủng loại chứng khoán dự kiến phát hành. Việc ghi nhận quyền năng nàynhằm tạo điều kiện để bên bảo lãnh có khả năng thực hiện tốt nhất các thủ tục phát hành theo quy định của pháp luật. Bên bảo lãnh cũng có quyền được thanh toán chi phí bảo lãnh”?

– Về nghĩa vụ, tổ chức bảo lãnh phải thực hiện các công việc theo thoả thuận giữa các bên, đó có thể là chỉ thực hiện thủ tục pháp lý trước khi chào bán nhưng cũng có thể là việc bao tiêu toàn bộ chứng khoán của đợt phát hành.

–  Ngược lại, với tư cách là bên sử dụng dịch vụ, tổ chức phát hành có các quyền và nghĩa vụ đối ứng, trong đó có quyền được yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện đầy đủ các công việc theo cam kết, đồng thời tuân thủ các trách nhiệm của tổ chức | bảo lãnh như giữ bí mật thông tin về tổ chức phát hành với các đối thủ cạnh tranh.

* Điều khoản về chi phí bảo lãnh: Chi phí phải trả cho chủ thể bảo lãnh hay nói cách khác là các khoản phí mà chủ thể bảo lãnh thu được từ việc thực hiện nghiệp vụ có thể được cấu thành từ nhiều loại phí khác nhau. Theo đó, chủ thể bảo lãnh còn có thể nhận được một trong các khoản tiền tuỳ thuộc vào hình thức bảo lãnh như: Khoản tiền chênh lệch theo mức chiết khấu giữa giá chứng khoán mua lại từ tổ chức phát hành và mức giá bán ra các nhà đầu tư khác; hoa hồng cho việc phân phối; chi phí cho công việc của những người liên quan tới chủ thể bảo lãnh và chủ thể bảo lãnh; phí tư vấn tài chính và các nội dung khác.

– Mặc dù mức phí bảo lãnh là nội dung do các bên tự thoả thuận và ghi nhận trong hợp đồng đa số quốc gia ban hành quy định nhằm điều chỉnh nội dung này. Khoản tiền này thường được tính theo tỷ lệ phần trăm trên tổng giá trị bảo lãnh phát hành và ở các nước, mức phí này thường do chủ thể bảo lãnh thoả thuận với tổ chức phát hành nhưng trong khoảng 3% tổng giá trị số chứng khoán phát hành 3). Thậm chí, có quốc gia quy định cả mức tối thiểu và tối đa phí bảo lãnh mà chủ thể bảo lãnh phát hành có quyền thu (ví dụ như pháp luật Việt Nam quy định mức phí bảo lãnh từ 0,5% đến 2% tổng giá trị bảo lãnh phát hành đối với cổ phiếu 4). Bàn về vấn đề này, trong một bài viết về pháp luật Mỹ, tác giả trình bày về sự hỗ trợ của Hiệp hội các chủ thể bảo lãnh của nước này đối với các tổ chức bảo lãnh đó là đưa ra khuyến nghị nhằm hỗ trợ chủ thể bảo lãnh trong việc đưa ra mức phí phù hợp và xứng đáng với công sức35).

– Liên quan tới chi phí bảo lãnh, ngoài khoản phí, pháp luật một số nước có đề cập tới khoản chênh lệch mà chủ thể bảo lãnh thu được. Có những trường hợp, chủ thể bảo lãnh chỉ thu được khoản lợi nhuận từ việc bán lại chứng khoán (đã mua lại từ tổ chức phát hành) cho nhà đầu tư. Tuy nhiên, đa số chủ thể bảo lãnh sẽ nhận được khoản phí với mục đích bù đắp những chi phí phải bỏ ra cũng như chi phí cho việc chấp nhận rủi ro của đợt phát hành.

– Trên thực tế, chi phí bảo lãnh sẽ tăng lên tất yếu khi pháp luật có quy định khắt khe về trách nhiệm xem xét tính trung thực và đầy đủ của thông tin công bố về đợt phát hành của công ty chứng khoán. Lúc này, công ty chứng khoán buộc phải sử dụng nhiều phương pháp để thẩm định thông tin trong hồ sơ công bố của tổ chức phát hành. Tuy vậy, việc tăng phí là hệ quả mà không bên nào trong quan hệ bảo lãnh phát hành mong muốn, bất kể bên nào phải chi trả thêm.

* Điều khoản về các quy định nhằm đảm bảo an toàn trong bảo lãnh phát hành: Nhóm quy định nhằm đảm bảo an toàn trong bảo lãnh phát hành gồm (1) quy định giới hạn quyền của các bên chủ thể nhằm phòng ngừa thiệt hại cho các bên cũng như công chúng đầu tư và (ii) quy định xử lý hành vi vi phạm nhằm đảm bảo tính răn đe đối với các chủ thể còn lại, từ đó hạn chế vi phạm tương tự trong quá trình bảo lãnh phát hành.

* Điều khoản về giới hạn an toàn của hoạt động bảo lãnh phát hành: Quy định về giới hạn chủ yếu áp dụng cho chủ thể bảo lãnh mà không phải là với tất cả các chủ thể trong quan hệ pháp luật bảo lãnh phát hành bởi đây là chủ thể chịu rủi ro chủ yếu trong bảo lãnh phát hành. Việc giới hạn chủ yếu hướng đến việc bảo vệ quyền lợi của nhà đầu tư trên thị trường chứng khoán bởi những yếu tố của riêng chủ thể bảo lãnh nằm ngoài khả năng thu thập thông tin của nhà đầu tư khi quyết định đầu tư vào chứng khoán. Trên thực tế, pháp luật các nước có thể đặt ra giới hạn an toàn theo một trong hai phương án sau:

(i) Đặt ra giới hạn an toàn bằng việc quy định tỷ lệ tối đa giữa số vốn khả dụng đối với đối với từng lần bảo lãnh dựa vào tổng giá trị bảo lãnh. Ví dụ như pháp luật Pakistan không cho phép chủ thể bảo lãnh thực hiện bảo lãnh có tổng giá trị vượt quá 5 lần số vốn điều lệ tối thiểu tại bất kỳ thời điểm nào

(ii) Đặt ra giới hạn an toàn bằng cách quy định tỷ lệ số vốn khả dụng với tổng giá trị bảo lãnh của tất cả các hợp đồng tại một thời điểm. Ví dụ, luật về chủ thể bảo lãnh của Ấn Độ quy định nghĩa vụ bảo lãnh của chủ thể bảo lãnh đối với tất cả các cam kết bảo lãnh trong một thời điểm không được vượt quá 20 lần số vốn khả dụng).